有幸采訪到了(le)遼甯省社會學會勞動學會常務(wù)理(lǐ)事(shì)兼學委會副主席、遼甯省人(rén)力資源和社會保障專家庫成員(yuán)孫雁君老師，看看他是如(rú)何從實踐視(shì)角為(wèi)用工單位規範勞務(wù)用工答(dá)疑解惑的。
Q在企業現(xiàn)實的生(shēng)産經營中，根據不同的需要經常會招用短期性或者是臨時(shí)性的人(rén)員(yuán)參與勞動。類似于這(zhè)種用工關(guān)系，如(rú)何進行準确認定呢(ne)？答(dá)：用工關(guān)系的法律性質不是由用工期限的長短來(lái)确定的。事(shì)實勞動關(guān)系的裁判依據是唯一(yī)的，即原勞動和社會保障部《關(guān)于确立勞動關(guān)系有關(guān)事(shì)項的通知》[勞社部發（2005）12号]。《關(guān)于确立勞動關(guān)系有關(guān)事(shì)項的通知》第一(yī)條規定，用人(rén)單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但(dàn)同時(shí)具備下(xià)列情形的，勞動關(guān)系成立。(一(yī))用人(rén)單位和勞動者符合法律、法規規定的主體(tǐ)資格；(二)用人(rén)單位依法制定的各項勞動規章制度适用于勞動者，勞動者受用人(rén)單位的勞動管理(lǐ)，從事(shì)用人(rén)單位安排的有報(bào)酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人(rén)單位業務(wù)的組成部分(fēn)。用工單位對短期性或臨時(shí)性用工的關(guān)系認定及管理(lǐ)實操不當，極易被裁判為(wèi)存在事(shì)實勞動關(guān)系，從而導緻用工單位承擔未訂立書面勞動合同、未依法繳納社會保險、勞動報(bào)酬支付不足、工傷傷害賠償及違法解除合同等争議(yì)的法律責任。在此，建議(yì)用工單位采取以下(xià)措施加以防範：第一(yī)，要注意考慮短期或臨時(shí)性用工所完成的任務(wù)是否屬于用工單位業務(wù)中的輔助性或臨時(shí)性任務(wù)；第二，勞務(wù)報(bào)酬的核算(suàn)規則是否具有固定性或保底性特征，是否具有按月(yuè)支付的周期性特征；第三，所招用的短期性或臨時(shí)性人(rén)員(yuán)是否受到用工單位規章制度的強制性約束，特别是考勤制度和獎懲制度的約束；第四，所招用的短期性或臨時(shí)性人(rén)員(yuán)在完成約定任務(wù)的過程中是否具備一(yī)定程度的自主獨立性和時(shí)間(jiān)上(shàng)的自由支配性。Q實踐中，常有“小時(shí)工”被認定為(wèi)全日制勞動關(guān)系或非全日制用工關(guān)系的判例，企業應該如(rú)何降低(dī)這(zhè)類用工風(fēng)險呢(ne)？答(dá)：勞務(wù)用工作(zuò)為(wèi)民(mín)事(shì)雇傭關(guān)系的一(yī)種形式，可以約定報(bào)酬支付的計算(suàn)規則和周期，雙方約定按小時(shí)計量支付報(bào)酬合法有效，但(dàn)并不意味着按小時(shí)支付工資就(jiù)不會構成勞動關(guān)系。關(guān)于“小時(shí)工”的概念，還存在着與非全日制用工混淆的風(fēng)險。非全日制用工作(zuò)為(wèi)全日制标準用工形式的補充形式，在《勞動合同法》中，以法律的形式給予其明确定位。非全日制用工作(zuò)為(wèi)靈活用工的一(yī)種法定形式，對用人(rén)單位的用工結構多元化(huà)發展來(lái)說(shuō)具有積極意義。根據人(rén)力資源和社會保障部《實施〈社會保險法〉若幹規定》第九條的規定，職工（包括非全日制從業人(rén)員(yuán)）在兩個(gè)或者兩個(gè)以上(shàng)用人(rén)單位同時(shí)就(jiù)業的，各用人(rén)單位應當分(fēn)别為(wèi)職工繳納工傷保險費。職工發生(shēng)工傷，由職工受到傷害時(shí)工作(zuò)的單位依法承擔工傷保險責任。從法規政策層面上(shàng)來(lái)看，這(zhè)為(wèi)非全日制用工形式提供了(le)職業傷害責任的法律保障。根據《勞動合同法》第七十一(yī)條的規定，非全日制用工雙方當事(shì)人(rén)任何一(yī)方都可以随時(shí)通知對方終止用工。終止用工，用人(rén)單位不向勞動者支付經濟補償。由此可見，籠統地把“小時(shí)工”的用工關(guān)系認定為(wèi)勞務(wù)用工是存在法律風(fēng)險的。在此建議(yì)：第一(yī)，建立“小時(shí)工”用工關(guān)系時(shí)，應當依據原勞動和社會保障部《關(guān)于确立勞動關(guān)系有關(guān)事(shì)項的通知》[勞社部發（2005）12号]的規定，研判用工關(guān)系的法律性質；第二，準确區分(fēn)“小時(shí)工”中的勞務(wù)用工與非全日制用工的差别，建議(yì)建立非全日制用工關(guān)系，依法繳納工傷保險，有效保障非全日制用工人(rén)員(yuán)的職業傷害責任；第三，嚴格控制用工管理(lǐ)流程與操作(zuò)規範，約定書面形式的用工合同，确保實操證據鏈的完整有效性；第四，如(rú)果可能(néng)，建議(yì)考慮業務(wù)外包或崗位外包的其他民(mín)事(shì)委托合作(zuò)形式，以有效規避因勞務(wù)用工操作(zuò)不當而導緻的風(fēng)險隐患。Q近幾年網約用工方興未艾，但(dàn)由此帶來(lái)的争議(yì)也(yě)頗為(wèi)密集。對于愈發多樣化(huà)的靈活用工模式，企業方應該如(rú)何應對呢(ne)？答(dá)：目前，新(xīn)業态用工關(guān)系法律性質的裁判依據仍執行原勞動和社會保障部《關(guān)于确立勞動關(guān)系有關(guān)事(shì)項的通知》[勞社部發（2005）12号]的規定。在新(xīn)業态經濟組織的新(xīn)業态用工關(guān)系管理(lǐ)實操中，應當精準操作(zuò)，嚴格執行法定事(shì)實勞動關(guān)系認定的核心要素。即法定資質、勞動隸屬與人(rén)身(shēn)隸屬三要件并存原則。用工管理(lǐ)實操要素不同，用工法律性質也(yě)會不同。例如(rú)，網約車司機用工關(guān)系。首汽的專車司機用工關(guān)系就(jiù)是典型的勞動關(guān)系。用工單位提供勞動必要條件，就(jiù)是交通工具，并對司機人(rén)員(yuán)實行定時(shí)的考勤管理(lǐ)，以及全天候的履職信息和質量的管控，按月(yuè)支付勞動報(bào)酬，實行獎懲考核制度。而滴滴司機以及順風(fēng)車司機的用工關(guān)系的法律性質就(jiù)會存在很大的不确定性。如(rú)果用工單位不提供勞動必備條件，即車輛不實行強制定性的考勤管理(lǐ)，實行自願接單管理(lǐ)制度，沒有設置底薪保障制度，直接考核接單數量核算(suàn)報(bào)酬支付标準，這(zhè)就(jiù)不再屬于法定的勞動關(guān)系。再如(rú)，接單送餐或物流快(kuài)遞用工關(guān)系。用工單位是否提供免費的送遞工具，是否存在自願接單的自主權利，是否必須遵守用工單位的定時(shí)考勤制度，是否受到用工單位的獎懲制度約束，是否存在強制性的定期考核培訓，是否存在固定标準的底薪制度，是否存在報(bào)酬合算(suàn)的計算(suàn)規則約定等，均是裁判用工關(guān)系法律性質的要素。需要強調的是，勞務(wù)用工關(guān)系也(yě)會存在一(yī)定的人(rén)身(shēn)隸屬性，但(dàn)與勞動關(guān)系中的人(rén)身(shēn)隸屬性存在很大差異。時(shí)間(jiān)的可自由支配程度和勞動選擇權的自由程度是核心要素。在此建議(yì)：第一(yī)，平台用工單位應當認真研究事(shì)實勞動關(guān)系要件中具體(tǐ)要素的管控規範，準确認定并實行法律關(guān)系性質的權利和義務(wù)；第二，根據國家法律法規及地方政策做好(hǎo)用工傷害責任的保障舉措，符合勞動關(guān)系的依法繳納社會保險，符合地方政策規定的及時(shí)繳納工傷保險，符合勞務(wù)用工的購(gòu)買商(shāng)業保險；第三，在實操管理(lǐ)要素中，對于規章制度、考勤制度、報(bào)酬規則約定等行為(wèi)要做到依法規範。勞務(wù)用工作(zuò)為(wèi)靈活用工的重要形式，對于企業适應市(shì)場(chǎng)經濟發展，提高用工的靈活性，保障就(jiù)業人(rén)員(yuán)的就(jiù)業靈活性都具有極其重要的意義。規範勞務(wù)用工的管理(lǐ)實操細節，能(néng)夠切實保障就(jiù)業人(rén)員(yuán)的合法權利，規避用工風(fēng)險，保障構建和諧的用工關(guān)系。
